Google est loin d’être la seule entreprise à tenter de maintenir les nouvelles formes de communication hors des salles d’audience. Alors que les messages instantanés et les SMS sont devenus des outils bureautiques populaires, les entreprises et les régulateurs s'affrontent de plus en plus sur la manière dont les missives peuvent être utilisées devant les tribunaux.
« Google avait une politique d'entreprise descendante : « Ne sauvegardez rien qui pourrait nous donner une mauvaise image. » Et cela donne une mauvaise image à Google.
Agnieszka McPeak, professeur de droit
Il y a une génération, une conversation dans une fontaine à eau ou un appel téléphonique aurait pu être incriminant, mais les mots se seraient dissous dans l'air. Quelqu'un pourrait s'en souvenir, mais ils pourraient toujours être niés. Peut-être que les auditeurs ont mal entendu ou mal compris.
Les entreprises aimeraient que les messages instantanés soient aussi éphémères qu’une conversation réelle. Un commentaire envoyé par SMS à un subordonné sur les implications d'une fusion n'est qu'un bavardage, affirment-ils. Mais les régulateurs et les justiciables les considèrent comme une proie équitable.
En août, la Federal Trade Commission des États-Unis, qui intente une action en justice pour empêcher une fusion de supermarchés d'une valeur de 25 milliards de dollars entre les géants de la vente au détail de produits alimentaires Albertsons et Kroger, a déclaré que plusieurs dirigeants d'Albertsons avaient fait preuve d'une « pratique généralisée » consistant à supprimer des messages texte liés aux affaires. au mépris des exigences légales.
Selon la FTC, certains de ces textes laissent entendre qu'au moins un dirigeant pensait que les prix pourraient augmenter à la suite de la fusion. Le juge a déclaré qu'Albertsons « n'avait pas pris de mesures raisonnables » pour préserver les messages, mais n'a pas puni la chaîne. Albertsons a refusé de commenter.
En avril, la FTC a déclaré dans un dossier judiciaire dans le cadre de son affaire antitrust contre Amazon que les dirigeants avaient utilisé l'outil de messagerie en voie de disparition Signal pour discuter de questions de concurrence, même après avoir été tenus de conserver toutes les communications dans l'affaire. Amazon a déclaré que les affirmations selon lesquelles elle avait détruit des informations étaient « sans fondement et irresponsables ».
Mais c'est Google qui a fait face aux critiques les plus larges pour ses actions, les juges des trois affaires antitrust ayant réprimandé l'entreprise pour ses pratiques de communication.
Le juge James Donato du tribunal de district américain du district nord de Californie, qui a présidé l'affaire Epic, a déclaré qu'il existait « une culture systémique enracinée de suppression des preuves pertinentes au sein de Google » et que le comportement de l'entreprise était « une attaque frontale contre le une juste administration de la justice ».
La juge Leonie Brinkema du tribunal de district américain du district oriental de Virginie, qui supervise l'affaire antitrust de Google impliquant la technologie publicitaire, a déclaré lors d'une audience en août que les politiques de conservation des documents de l'entreprise n'étaient « pas la manière dont une entreprise responsable devrait fonctionner ». ». Elle a ajouté : « Un très grand nombre de preuves ont probablement été détruites. »
Le ministère américain de la Justice a demandé à Brinkema des sanctions, ce qui constituerait une présomption que les éléments manquants étaient défavorables à Google sur les questions pour lesquelles il est jugé, notamment le pouvoir de monopole et la question de savoir si sa conduite était anticoncurrentielle. Les plaidoiries finales dans l'affaire sont prévues lundi.
Dans un communiqué, Google a déclaré qu'il prenait « au sérieux nos obligations de préserver et de produire les documents pertinents ». Nous répondons depuis des années aux demandes de renseignements et aux litiges, et nous sensibilisons nos employés au secret professionnel.
Du point de vue de Google, c'était la Marie Kondo des entreprises, qui se contentait de ranger ses dossiers et ses dossiers. Mais il l'a fait de manière si obsessionnelle qu'il a créé l'illusion d'une tromperie qu'il s'efforçait tant de dissiper, a déclaré Agnieszka McPeak, professeur à la faculté de droit de l'Université Gonzaga, qui a écrit sur la destruction des preuves.
« Google avait une politique d'entreprise descendante : « Ne sauvegardez rien qui pourrait nous donner une mauvaise image » », a-t-elle déclaré. « Et cela donne une mauvaise image à Google. S’ils n’ont rien à cacher, se demandent les gens, pourquoi agissent-ils ainsi ?
L'ombre de Microsoft
Google a été fondée en septembre 1998, quelques mois après que l'entreprise technologique la plus dominante de l'époque, Microsoft, ait été poursuivie en justice par le ministère américain de la Justice pour violations des lois antitrust. Cherchant à démontrer que Microsoft monopolisait illégalement le marché des navigateurs Web, le ministère n'a pas eu à chercher bien loin pour trouver des mémos accablants.
« Nous devons poursuivre notre jihad l'année prochaine », a écrit un vice-président de l'entreprise au directeur général de Microsoft, Bill Gates, dans une note. Un autre dirigeant, essayant de persuader Apple de supprimer une fonctionnalité, a déclaré : « Nous voulons que vous poignardiez le bébé. »
Microsoft a perdu le procès, même si le verdict a été partiellement annulé en appel. Pourtant, il s’agissait d’une expérience de mort imminente suffisante pour que la prochaine génération d’entreprises technologiques, y compris Google, se méfie à la fois des documents et des commentaires vagues.
Le problème était que la technologie rendait très facile la production et la préservation d’une abondance des deux. Google a produit 13 fois plus d'e-mails que l'entreprise moyenne par employé avant d'avoir dix ans, a témoigné Kent Walker, le principal avocat de Google, lors du procès Epic. Google se sentait dépassé, a-t-il déclaré, et il était clair pour l'entreprise que les choses ne feraient qu'empirer si aucun changement n'était apporté.
Sundar Pichai lors de l'audience antitrust sur Google fin octobre.Crédit: Bloomberg
Le mémo de 2008 indiquant que les messages de discussion seraient automatiquement purgés a été signé par Walker et Bill Coughran, un responsable de l'ingénierie. Ils ont noté que Google avait « une culture du courrier électronique et de la messagerie instantanée ».
Le chat était l'endroit où les ingénieurs pouvaient se déchaîner un peu, en toute sécurité. Comme l’a écrit un Googleur dans une conversation qui a fait surface comme pièce à conviction dans une salle d’audience, la nécessité d’être prudent « rend la communication écrite moins intéressante, parfois même moins utile. Mais c'est pourquoi nous avons des discussions officieuses.
Google, comme de nombreuses entreprises, est confronté à tellement de procès que certains employés sont confrontés à plusieurs litiges en même temps. Quelques-uns peuvent être en attente de litige pendant toute leur carrière.
À mesure que Google grandissait, son vocabulaire devenait plus restreint. Dans une note de 2011 intitulée « Antitrust Basics for Search Team », la société a recommandé d’éviter « les métaphores impliquant des guerres ou des sports, gagner ou perdre » et de rejeter les références aux « marchés », à la « part de marché » ou à la « domination ».
Dans un tutoriel ultérieur destiné aux nouveaux employés, Google a déclaré que même une expression aussi bénigne que « mettre des produits entre les mains de nouveaux clients » devait être évitée car elle « peut être interprétée comme exprimant l’intention de refuser le choix aux consommateurs ».
« Le tribunal est surpris par les efforts déployés par Google pour éviter de créer une trace écrite pour les régulateurs et les justiciables. »
Juge Amit Mehta du tribunal de district du district de Columbia
Si l'utilisation des mots justes et la suppression des messages ne permettaient pas à Google d'échapper au tribunal, a conclu l'entreprise en faisant appel aux avocats.
Dans l'affaire Epic, le plaignant a soutenu que les nombreuses évocations par Google du secret professionnel de l'avocat n'étaient qu'une simple démonstration, afin de garder les documents hors de la salle d'audience. Sundar Pichai, directeur général de Google, a écrit dans un e-mail adressé en 2018 à un autre dirigeant : « Procureur client privilégié, confidentiel, conseil Kent pls », faisant référence à Walker. L'e-mail, concernant un problème non juridique, a été retenu par Google et privé de son privilège seulement après qu'Epic l'ait contesté.
Walker a été invité à expliquer le comportement de Google au juge. Il a nié l’existence d’une « culture de la dissimulation », mais a déclaré que l’un des problèmes était que les Googleurs n’étaient pas sûrs de la signification de certains mots.
« Ils considèrent le mot « privilège » comme similaire au mot « confidentiel » », a-t-il déclaré.
Un message est apparu lors du procès Epic dans lequel un avocat de Google identifiait la pratique consistant à copier des avocats sur des documents comme un « faux privilège » et semblait plutôt amusé. Walker s'est dit déçu et surpris d'entendre ce terme.
Le jury chargé de l'affaire s'est prononcé en faveur d'Epic sur les 11 chefs d'accusation en décembre.
Google a refusé de fournir des commentaires à Pichai et Walker. Le mois dernier, trois groupes de défense, dirigés par l’American Economic Liberties Project, ont demandé que Walker fasse l’objet d’une enquête du barreau de l’État de Californie pour avoir conseillé Google à « s’engager dans une destruction généralisée et illégale » de documents pertinents pour les procès fédéraux.
« Que se passe-t-il à Vegas »
En septembre 2023, alors que Google était jugé dans une affaire antitrust pour sa domination dans la recherche sur Internet, le ministère américain de la Justice a affirmé que l'entreprise avait retenu des dizaines de milliers de documents, affirmant qu'ils étaient privilégiés. Lorsque les documents ont été examinés par le tribunal, ils n’ont finalement pas été considérés comme privilégiés.
« Le tribunal est surpris par les efforts déployés par Google pour éviter de créer une trace écrite pour les régulateurs et les justiciables », a écrit le juge Amit Mehta du tribunal de district américain du district de Columbia. Google, a-t-il souligné, a clairement retenu la leçon de Microsoft : la société a efficacement formé ses employés à ne pas créer de « mauvaises » preuves.
Mehta a déclaré que cela n'avait finalement pas d'importance : en août, il a déclaré Google coupable d'être un monopole. Pourtant, dit-il, il ne pense pas que l’entreprise se comporte bien.
Parfois, les dirigeants étaient tellement inquiets à l’idée de laisser un dossier qu’ils optaient par défaut pour une technologie obsolète.
En 2017, Robert Kyncl, alors directeur commercial de YouTube, filiale de Google, a demandé à sa patronne Susan Wojcicki si elle avait un fax à la maison. Kyncl a expliqué qu'il disposait d'un « document privilégié » et qu'il « ne voulait tout simplement pas envoyer d'e-mails ». Wojcicki, décédé en août, ne disposait pas de télécopieur.
Julia Tarver Wood, avocate du ministère de la Justice, a déclaré lors d'une audience en août dans l'affaire des technologies publicitaires que les employés de Google « appelaient ces discussions officieuses « Vegas ». Ce qui se passe à Vegas reste à Vegas.
Google a soutenu qu'il avait fait de son mieux pour fournir au gouvernement les documents possibles et que, en tout état de cause, le ministère de la Justice n'avait pas établi que les conversations supprimées étaient cruciales pour son dossier. Le ministère de la Justice a déclaré qu'il ne pouvait pas le faire car les documents avaient été supprimés.
Les régulateurs ont récemment souligné qu’il n’y avait pas de « Vegas » dans les chats. Cette année, la FTC et la division antitrust du ministère de la Justice l'ont dit « très clairement » dans une note d'application : les communications via les applications de messagerie sont des documents et doivent être préservées en cas de risque de litige.
L'année dernière, Google a modifié ses procédures. La valeur par défaut est devenue la sauvegarde de tout, y compris les discussions. Les employés en attente pour litige ne peuvent plus désactiver l'historique des discussions.
Mais les vieilles habitudes ont la vie dure. Lors d'une conversation, les employés ont réagi à la nouvelle en formant un groupe pour communiquer secrètement sur WhatsApp, l'application de messagerie sécurisée de Meta.
Cet article a été initialement publié dans Le New York Times.