Premièrement, le Parlement du Commonwealth ne peut légiférer que dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par la Constitution. Dans ce cas, il s’appuie sur le « pouvoir des affaires extérieures » au motif qu’il met en œuvre les obligations conventionnelles du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale.
Mais les deux traités tentent d’équilibrer les lois sur la haine raciale et la liberté d’expression, et aucun ne va jusqu’à exiger la criminalisation de la « promotion » de la haine raciale. Il s’agit de diffuser des idées fondées sur la supériorité raciale et d’inciter à la discrimination raciale, à l’hostilité ou à la violence. La nouvelle infraction proposée utilise promouvoir la haine raciale comme quelque chose de moins exigeant à établir que inciter haine raciale. La validité constitutionnelle de cette partie de la disposition dépendra de la rigueur avec laquelle la Haute Cour fera preuve dans la mise en œuvre des obligations conventionnelles.
Le deuxième problème est la liberté implicite de communication politique. Toutes les déclarations promouvant ou incitant à la haine raciale ne seraient pas considérées comme de la communication politique, mais nombre d’entre elles pourraient l’être. En cas de contestation, la lutte se résumerait à trouver un équilibre entre l’ampleur du fardeau de la communication politique et le bénéfice obtenu en protégeant les citoyens du danger.
Le domaine le plus controversé est celui où les gens communiquent publiquement, par exemple sur les réseaux sociaux ou lors de manifestations publiques, à propos d’actes de violence, de terrorisme, de crimes de guerre ou d’atrocités perpétrés par des personnes d’une race, d’une origine nationale ou ethnique particulière. Toute communication de ce qui s’est passé, même si elle est tout à fait exacte, est susceptible de promouvoir ou d’inciter à la haine contre ce groupe, leur faisant craindre pour leur sécurité.
Même si l’infraction proposée exige que la personne « ait l’intention » de promouvoir ou d’inciter à la haine raciale, l’exposé des motifs indique que cela s’étend aux cas où la personne ne souhaite pas personnellement qu’une telle haine se produise mais « est consciente que cela se produira dans le cours normal des événements ».
C’est là que les défenses sont importantes. Il n’est pas défendable que cette affirmation soit vraie. Il existe une défense si une personne « publie de bonne foi un rapport ou un commentaire sur une question d’intérêt public ». Cela pourrait contribuer à protéger les médias, mais il est peu probable qu’il protège les personnes discutant de tels événements sur les réseaux sociaux.
La défense n’est pas absolue. Un tribunal, pour décider si cela s’applique, peut prendre en compte des facteurs négatifs, comme l’intention de promouvoir la haine raciale, et des facteurs positifs, comme le fait qu’il s’agisse d’une œuvre artistique. Mais ces facteurs ne sont pas pertinents à moins qu’un acte ne relève d’un moyen de défense énuméré. Il n’y aurait donc aucune défense artistique pour exposer un tableau, comme celui de Picasso. Guernicas’il était considéré comme promouvant ou incitant à la haine contre le groupe qui a perpétré un crime de guerre représenté parce qu’un tableau n’est pas un rapport ou un commentaire publié.
La validité de l’article 18C de la loi sur la discrimination raciale a été récemment confirmée en partie au motif qu’il existe de nombreux moyens de défense qui limitent son fardeau sur la liberté implicite. Cette nouvelle disposition pénale sera beaucoup plus difficile à défendre car elle pèse plus lourdement sur la liberté de communication politique et les moyens de défense sont limités et incertains dans leur application.