Le problème fondamental (mais pas le seul) du modèle Voice se trouve dans la rédaction de sa proposition de s129(ii) et (iii).
La section (ii) se lit comme suit : « la voix des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres peut faire des représentations auprès du Parlement et du gouvernement exécutif du Commonwealth sur des questions relatives aux peuples aborigènes et insulaires du détroit de Torres ».
Le Premier ministre Anthony Albanese s’adresse au groupe de travail sur le référendum en février.Crédit: James Brickwood
La section (iii) stipule : « le Parlement, sous réserve de la présente Constitution, a le pouvoir de légiférer sur les questions relatives à la voix des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres, y compris sa composition, ses fonctions, ses pouvoirs et ses procédures ».
Ce que le libellé de (ii) révèle, c’est que la Voix sera un nouvel organe constitutionnel avec le pouvoir d’approcher le parlement et le gouvernement, ce pouvoir est au-delà de la capacité législative du parlement élu à restreindre ou à confiner.
Ce que le libellé de (iii) révèle, c’est que quel que soit le pouvoir détenu par le parlement élu de légiférer pour la Voix, le pouvoir du Parlement est « soumis à la présente Constitution » – c’est-à-dire soumis aux implications tirées de l’existence de ce nouveau Chapitre IX et sous réserve des mots clairs retranchant le pouvoir de la Voix dans (ii).
En termes simples, le pouvoir législatif du parlement élu en (iii) est soumis et limité par le pouvoir de représentation de la Voix en (ii).
Aucune future Haute Cour, constatant ce nouvel organe constitutionnel dans un nouveau chapitre, ne manquera d’accorder à la Voix autre qu’une grande déférence. J’ajouterais que tout avocat conservateur à la lettre noire regardant le texte brut de la Constitution et en particulier le point (ii), se sentirait obligé de donner à la Voix une large opération.
À cet égard, les arguments avancés par les défenseurs de Voice – selon lesquels Voice aura une existence constitutionnelle importante dans notre vie nationale que nos parlementaires élus ne peuvent restreindre – sont corrects.
Il est tout simplement absurde, du point de vue de l’architecture constitutionnelle, de penser que les tribunaux du chapitre III n’accorderont pas une audience très généreuse aux plaintes d’une voix du chapitre IX selon lesquelles son travail n’a pas été soutenu ou invalidement rejeté ou ignoré par le parlement du chapitre I et/ou Chapitre II exécutif.
Que la Voix n’ait qu’un mandat très restreint par rapport au parlement élu n’a pas d’importance – et ne peut pas avoir d’importance – pour une Haute Cour qui doit statuer sur les termes clairs de la Constitution.
En bref, l’histoire future d’une voix prouvera que la maxime de Scalia est juste, encore une fois, que la règle de droit est la loi des règles – ou, dans ce cas, la règle des chapitres.
Si les partisans d’une voix, dont je fais partie, veulent accroître le soutien à ce modèle de voix, en particulier parmi les conservateurs, alors des changements doivent être apportés.
Une suggestion modeste serait de supprimer « … sous réserve de la présente Constitution …» dans (iii). Cela permettrait alors que (ii) et (iii) soient interprétés par la Haute Cour comme des dispositions complémentaires et non contradictoires.
Un meilleur modèle serait, comme je l’ai soumis au comité parlementaire, de simplement placer la voix dans le chapitre II en tant qu’organe exécutif, convoqué par le gouverneur général, pour conseiller la Couronne et le gouvernement sur les lois et politiques spéciales touchant directement les peuples autochtones.
Si ce modèle Voice actuel devait être soumis au référendum, nous risquons d’enchâsser, par bonnes intentions, une conception qui entrera en conflit avec notre structure constitutionnelle.
Si ce modèle Voice actuel échoue en raison de craintes tout à fait légitimes, ignorées par le Parlement, que ce modèle Voice choisi déstabilise notre Constitution, alors les partisans du Oui ne pourront pas se plaindre de ne pas avoir été prévenus.
Les Australiens méritent bien mieux de notre parlement que le choix abominable de voter soit pour un modèle Voice imparfait, soit de voter contre leurs sœurs et frères autochtones.
Gray Connolly est avocat à Sydney et chargé de cours en droit constitutionnel australien.
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